《联合国运输法公约》以及我国《海商法》对FOB出口商权益无保障

（蔡家祥）

一、《海商法》本应是调整国际海上单一运输方式的货物运输规则。但我国《海商法》却成了一个大药包，包罗万象，内容大大超出单一海上货物运输的范畴。

我国海商法涉及海上货物运输、客运、海员、海洋、海事、保险、环保污染等领域，是一部头绪理不清的综合涉海杂法。调整的范围与我国现有的相关行业法规存在冲突或管辖脱节。

二、涉及国际货运的我国现行《海商法》第四章基本照搬了1978年联合国海上货物运输法公约（1978 United NationsConvention on the Carriage of Goods By Sea – 汉堡规则-The Hamburg rule），从货物运输合同章节看、两种承运人（1.船公司-实际承运人；2.货代中介或NVOCC-承运人）

与两种托运人（1.发货人/卖方；2.收货人/买方或者其指定的货运代理人）并存。承运人与实际承运人以及两种托运人的关系混乱，责任主体不明，船公司提单的签发以及流转程序不符合传统国际贸易运输惯例，造成海上运输风险和海运欺诈风险加大。

从目前合同当事人的结构来说完全颠倒了，不分主次。与其说是《海商法》不如说是《海上中介运输法》。如果要制定《多式联运法》，把货代/NVOCC作为主角没有任何问题。《海商法》把船公司（实际承运人）以及港口经营人都作为配角-即履约方对待，实际承运人（船公司）要在货代/NVOCC承运人的指使和监控下作业，主次完全颠倒了！

三、船公司/实际承运人提单（物权凭证）的签发对象与流转程序与传统惯例完全相悖。（详见附件）

从提单作为物权凭证的关键要素来看，汉堡规则彻底改变了海牙-维斯比统一提单规则。2008年汉堡规则演变为鹿特丹规则The Rotterdam rule-《2008联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（2008 United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea），突出海洋运输中介为主导的类似多式联运经营人主导的运营模式，替代了传统的以船公司为主导的国际海上运输模式。传统的船公司提单作为物权凭证的功能被大大弱化，签发对象和流转程序颠倒了。海运中介NVOCC或货代提单主导,引发海运中介欺诈现象频发。我国出口贸易每年有几百亿美元的货被骗走。

四、汉堡规则及鹿特丹规则以及我国海商法对发货人（卖方）的权益均无保护，卖方的法律地位被忽视。作为货主/发货人，无法第一时间获取具有物权凭证的船公司提单，等于完全丧失了货物控制权。令出口商尤其是FOB出口商提心吊胆。

五、从维护船货双方权益以及国际贸易运输链条安全的角度来讲，其功能还不如我国交通部2002年出台的《国际海运条例》。《国际海运条例》引入了美国1988年航运改革法公共承运人和无船公共承运人的管理模式，对运输中介进行严格管理，包括建立押金和责任保险制度，实行运价报备制度等。但海商法对海洋中介-货代或NVOCC承运人的管制完全缺位。

六、把多式联运概念植入《海商法》无所适从；1980年5月24日在日内瓦举行的联合国国际联运会议第二次会议上，与会的84个贸发会议成员国一致通过了《联合国国际货物多式联运公约》，但至今没有生效。

    既然联合国专门的多式联运公约都没有生效，把多式联运的概念和经营做法移植到单一海运方式的《海商法》进行管辖调整是更不适宜的。

货代/NVOCC是经营多式联运的主体，因此在制定涉及两种运输方式以上的多式联运法规时，货代/NVOCC运输中介作为承运人签发的多式联运提单是首选。

七、目前海运市场无单放货和提单纠纷等海运欺诈问题较严重，通常是出口商货款没收到，货被提走了，还找不到人。中国出口商每年有几百亿美元货款收不回来，最高峰的2007年达1000多亿美元，其中无单放货被骗走的货占大部分。中国每年无单放货、提单纠纷案子是全球的总和，海事法院和贸促会海仲应该有数可查。这说明我国海商法存在严重的漏洞。90年代以前，即海商法没出台前，没有这么多无单放货海运欺诈的案子。传统的船东提单签发和流转程序是：船东提单首先签发给发货人（卖方），卖方把船东提单交给银行托收货款，然后银行把正本提单交给买方到目的港船公司堆场提货，非常有序，安全。现有做法颠覆了传统安全有效做法！

八、为什么会出现这么多无单放货等海运欺诈的案子?根据海商法以及国际海运条例，目前我国海运市场主要做法是货代和NVOCC以及FOB买家都可以作为托运人向船公司订舱托运，并获取船东提单。由于我国出口85%以上都是FOB条款，外商通过指定的境外货代向外资班轮订舱托运，获取船东提单（master bill ），然后向我国FOB出口商签发货代提单（House bill）或NVOCC提单，卖方把house bill /NVOCC交给银行托收货款。因为船东单master bill 才可以在船公司堆场提货，house bill/NVOCC Bill 到船公司处不能直接提货,要换单才能提货。因此有些存心不良的境外FOB买家与境外货代/NVOCC串通把货提走，却不去银行赎货代或NVOCC提单。货提走后逃之夭夭。

九、建议作为物权凭证、能据以托收货款、能提货的船东提单，必须从法律上明确首先签发给发货人卖方（即把货交给船公司运输的人），使发货人卖方一开始就能掌握货物控制权，否则这对国际贸易的安全完全没保障。目前船东提单的签发和流转不符合ICC Incoterms国际商会的原则和传统国内外的惯例,无法保障国际贸易的安全。在单一运输方式情况下，船公司提单必须首先签发给发货人（卖方）才能保证国际贸易的安全。多式联运提单的签发另当别论。

十、中国海运市场极度混乱，从行业管理、市场准入和后期监管、执法等都跟不上。目前经营NVOCC业务已基本无门槛，经交通部批准登记备案的NVOCC已超过万家，有多少不合格的NVOCC？有多少是骗子？不得而知！《海商法》对海运中介-NVOCC的市场准入条件没有任何要求，没有法律约束，货主面临的风险巨大。

   （中国对外贸易经济合作企业协会副会长：蔡家祥）

 

附件：

一、 国际上传统的船公司提单签发与流转程序是怎样的？

1.芬兰海商法将两种托运人分别定义为契约托运人（contractual shipper - 即货代）与实际托运人（actualshipper - 即卖方）。

2.瑞典海商法则定义为托运人（shipper货代）和发送人（sender即卖方）。这两个国家规定在FOB出口情况下，提单都是签发给卖方的。

3.英、美法的传统观点是：在FOB出口合同下，承运人应向实际托运人签发提单。《美国统一商法典》第２－３２３条第１款规定：“在合同预期涉外航运以及包括FOB条件下…除非另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。”英国亦有众多判例持此观点，例如，Donaldon 大法官在Whimble，Sons & Co. Ltd 和Rosenberg ＆ Sons 一案中指出：“FOB合同下，买方的义务在于指定船舶，而卖方则需将货装船并取得提单交给买方在目地的提货。”

4.国际商会《国际贸易术语解释通则》—Incoterms 2000对FOB出口交单流程的解释是这样的：“卖方的义务是向买方提交证明已按约定日期或期限，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的承运人的交货证明、协助取得货物的运输单据（即提单）。”由此可见，提单是由卖方直接从船公司获取并依次转让给买方到目的地提货的，并非承运人可以随意签发给仅仅是支付运费的而不是实际交付货物给船公司运输的FOB买方或其指定货运代理人的。

二、《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条的解读在FOB 贸易情况下提单应该签发给谁时，认定为提单应优先签发给实际发货人。

第八条解释：货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持。
契约托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人。
实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
 

解读：

要求承运人签发提单是法律赋予托运人的一项权利。依据海商法第四十二条第三项之规定，托运人可以分为契约托运人和实际托运人。契约托运人是与承运人订立运输合同的人，实际托运人是指将货物实际交付给承运人的人。在fob贸易条件下，买方为契约托运人，卖方为实际托运人。海商法第72条规定，“应托运人的要求，承运人应当签发提单”，在同时面对契约托运人和实际托运人时，承运人应向哪一个托运人签发提单，法律规定的并不明确，这也是海商法的不足之处。

对于fob贸易（即装运港船上交货）条件下，货运代理企业应向买卖哪一方交付提单这一问题，司法解释采取了保护货物所有人利益的司法政策，明确货运代理企业应向实际交付货物的卖方交付提单。首先，从国际贸易制度的设计上来讲，在fob贸易条件下，买方为契约托运人，卖方为实际托运人。fob贸易条件实际是单证的买卖，买方按照约定支付价款与卖方交付单证构成对待给付义务，也就是说卖方取得运输单证是其请求买方支付货款的前提条件，否则贸易合同将无法履行。据此，可以认为买卖双方已经约定应由卖方取得运输单证以保证贸易合同的履行。因此，实际托运人有优先于契约托运人向货运代理企业主张交付单证的权利；其次，从我国的贸易实践出发，目前我国出口贸易中采用fob条件成交的交易居多，这一规定也有助于保护国内的卖方的利益。

建议：实践中，有些实际托运人可能怠于向货运代理企业请求交付单证，此时货运代理企业应履行报告义务，及时询问实际托运人如何处理单证，取得实际托运人的书面授权，从而保护自己的合法权益，避免介入买卖双方的贸易纠纷之中。

三、朱曾杰（原中远集团法律顾问）评鹿特丹规则有关“单证托运人”的意见时提出： 提单应当考虑作出优先发给FOB出口商的法律规定。

中国是出口贸易大国，FOB条款出口的比重逐年上升，对保护出口商即卖方的合法权益，必须予以高度重视。发达国家FOB出口条款的业务实践比较成熟，一般单证上的托运人都是出口商，而且是由出口商从承运人处取得运输单证，妥善维护其合法权益。中国中小出口企业，国际贸易经验较差，不知道努力争取CIF或C&F出口条款，宁愿放弃运输安排的权益而采取FOB出口，因此在有关法规上切实保护其权益实为必要。《海商法》明确规定向承运人实际交运货物的人也是托运人，从而使FOB出口商理直气壮地向承运人索取运输单证，并在单证上列名为托运人。但是，如果与承运人订立运输合同的托运人和承运人签发运输单证时，尚无明确处理的法律规定。对此，笔者认为，应当考虑作出优先发给FOB出口商的法律规定。从客观实践考虑，可能不会发生这种“如果”，因为只有FOB出口商这样的托运人才由于向承运人实际交运了货物，取得了货物的收据，而有权凭此从承运人处取得相应的运输单证。

综上所述，“新公约”对托运人义务的规定，特别是对FIOST条款的协定义务与责任以及“单证托运人”要取得托运人同意才有权取得运输单证的规定，未必能为大多数货方国家所接受，这无疑增添了对“新公约”可能沦为第四国际海运公约的担忧。