论港口业的反垄断
王沐昕
一、港口是垄断企业的事实
2017年4月，国家发改委会同交通部对上海港和天津港进行了反垄断调查，9月，又增加了对宁波和青岛等39个港口的反垄断调查，直至11月15日，发改委召开新闻发布会，才结束了长达七个月旨在针对中国港口的反垄断调查。
此次调查发现部分港口企业存在涉嫌违反《反垄断法》的问题主要包括：限定船公司使用本港下属企业提供的拖轮、理货、船代等服务；对不可竞争的本地外贸集装箱装卸业务，收取远高于竞争性国际中转集装箱的装卸作业费；向交易对象附加强制拆箱理货、不竞争条款、忠诚条款等不合理交易条件。这些行为排除和限制了相关市场竞争，影响了公平竞争的营商环境，导致相关服务价格高企，增加了实体经济运行成本。
被发改委定性为涉嫌违反《反垄断法》的上述问题并不是新问题，而是存在于中国港口业几十年的老问题。船东和货主早已将这些违法问题视为中国港口的“正常经营行为”，因为中国没有法律规范港口业的民事行为，就连交通运输部作为主管机关都不知道如何通过行政管理手段，将港口引入合法的经营轨道。诚然，产生这一现象的主要原因是中国的海商法学界还处于蹒跚学步阶段，所以对调整航运市场的法律体系懵懵懂懂，导致中国海事司法和行政管理均处于初级阶段。中国航运市场的当务之急是海商法研究应当随着中国民法的进步而进步，不能与民法脱节。但事与愿违，当前海商法学界有很大一部分所谓的专家和学者摇旗呐喊，海商法应当脱离民法而独立存在，其上位法是宪法，与民法和刑法比肩而立。
二、交通运输部在《反垄断》调查期间推行垄断经营方式
2017年8月22日，交通运输部印发（交水函[2017]633号）《关于学习借鉴浙江经验推进区域港口一体化改革的通知》（以下简称通知），其目的是实现港口资源利用集约化、港口运营高效化、市场竞争有序化。其中的“集约化”就是将一省内的数个港口捆绑起来组建一个以省为单位的港口集团，这种做法明显地违反了《反垄断法》关于经营者集中的相关规定。特别是发改委正在对港口业进行反垄断调查期间，交通运输部竟然敢于倒行逆施，令人不可思议。
虽然现在尚不清楚港口一体化是松散型还是紧密型联合，但可以肯定，在省一级设立一个统一协调和管理港口企业经营的机构，这种做法具有违反《反垄断法》之嫌。港口企业本来就具有垄断性，由于实行港口一体化，继而从一个仅仅覆盖并垄断一座小镇或者一座城市的独立小港跃升为数十个港口联合为一个覆盖并垄断一省面积的港口集团。在过去的《价格法》约束下，松散且独立的港口垄断对船东和货主还不会构成太大的威胁，但是在新的《港口收费计费办法》摆脱了《价格法》束缚的情况下，一体化的大型港口集团有条件抛出令船东和货主无法承受、且奇高无比的港口费率表。这种结局必将破坏港口属于海运辅助业的法律属性，同时也会阻碍中国海运业的正常运转，进而阻碍整体国家经济的发展。
三、从《反垄断法》角度审视港口一体化
《价格法》之所以将港口收费纳入国家定价的范畴，是因为港口企业是向全社会提供港口服务的垄断型企业，现在将港口收费投放市场，自由定价，再加之港口一体化所促成的超大型港口集团，其能否自觉地遵循市场规律，合理定价，真是一个未知数，因为从中国航运史可以得出一个肯定的结论，即港口从来就没有摆正自己是航运辅助业的身份，而是以港老大自居，欺压船东和货主。
（一）经营者集中依法应当向反垄断执法机构申报
港口一体化的实质就是经营者集中，依据《反垄断法》第20条和第21条的规定，无论港口之间是股权合并或者以合同方式联盟，均应向国务院指定的反垄断机构申报，未申报的不得实施经营者集中。事实上，无论在官方或者其他媒体的报道中，均未见到港口一体化依法申报的任何报道，甚至连交通运输部关于支持港口一体化的《通知》中也只字未提依法申报的问题，这可对中国港口企业和航运管理机关对《反垄断法》的陌生程度窥见一斑。
（二）港口统一收费标准属于《反垄断法》禁止的垄断协议
2017年初，继天津两个港口企业因恶性竞争，政府介入强制联合以后，浙江省、江苏省、辽宁省相继组建了以省为单位的港口集团。其目的是统一协调港口资源和减少竞争，统一收费标准也必然是减少竞争的一个重要步骤。
《反垄断法》第13条明确规定，本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。依据本条规定，可以清晰地看到港口一体化后，协同收费标准确属《反垄断法》所禁止的垄断协议。虽然《反垄断法》第十五条有7项例外规定，但仔细研判，均与港口一体化和协同收费的垄断协议毫无关联。
（三）支持港口一体化的交通主管机关也触犯了《反垄断法》
《反垄断法》第三十六条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。
交通运输部向全国港口发出鼓励港口一体化的《通知》就属于滥用行政权力，强制港口企业从事《反垄断法》禁止的垄断行为，不仅国务院指定的反垄断机构应当介入调查和禁止港口一体化，相关的船东和货主也可以向反垄断机构举报实施港口一体化的相关政府和港口企业。也可以对交通运输部提起行政诉讼，责令其撤回实施港口一体化的《通知》，并命令已经实施港口一体化的港口撤销其垄断组织，回归独立经营的合法之路。
四、对港口部分收费实行市场调节价的担忧
2017年7月20日，交通运输部颁布了新的《港口收费计费办法》，在航运界再起波澜。最令人瞩目的是新的《港口收费计费办法》将许多港口收费项目从国家定价变更为市场调节价；另一个重要的变化莫过于THC（码头作业费）的收费方式有了一个强制性规范，即新的《港口收费计费办法》虽然仍将THC与集装箱港口装卸费绑定，但此次修订，有两个变化，第一是将在已废止的《港口收费规则》中统称为“集装箱装卸包干费”的名称变更为“港口作业包干费”；更为重要的是第二点，即要求港口必须单独立项收费，不得将THC与装卸费拆开计费并收取。
交通运输部水运局副局长柳鹏在解读《港口收费计费办法》时说：遵循市场化原则，以进一步减少政府定价项目、优化计费方式为主要任务，进一步促进物流降本增效。按照《港口收费计费办法》第三条的规定，实行市场调节价的收费项目有港口作业包干费、堆存保管费、库场使用费、以及提供船舶服务的供水（物料）服务费、供油（气）服务费、供电服务费、垃圾接收处理服务费、污油水接收处理服务费、理货服务费。这些收费项目是港口收费的主要来源，实行政府定价的拖轮、引水等收费项目占港口收入的比例不是很大。事实上，此次修改《港口收费计费办法》等于基本放开了国家对港口收费的管理，大部分收费已迈入市场调节机制的轨道。
由于中国《海商法》没有约束港口经营人的法律规范，《港口法》又是行政法，对作为商法人的港口经营人的商行为没有任何约束力。2016年5月30日，本就对港口企业毫无约束力的《港口货物作业规则》废止，港口经营人在中国航运市场成为唯一的一个没有航运特别法管束的商事主体。如果在此基础上，让港口经营人再摆脱《价格法》的约束，无拘无束地在航运市场自由经营，必将产生“天老大，我老二”的无所顾忌后果。例如，在港口经营人受《价格法》约束的时代，个别港口就敢于巧立名目，自设收费项目，针对自卸船收取“港口机械维修保养费”一吨一元的案例。现在挣脱了《价格法》的束缚，港口能否自觉地遵循市场规律，公平合理地制定收费标准，人们只能试目以待。
五、《港口收费计费办法》的立法瑕疵及补救办法
《港口收费计费办法》规定港口应当采取公示栏、公示牌、价目表、电子显示屏或电子触摸屏等方式向社会公开收费项目和标准，但没有规定港口收费标准应当保持一定的稳定期间。采用公示栏等方式向社会公开存在一定的漏洞，因为既没有历史记录，也没有第三人公证，一旦发生纠纷，无法取证。另据笔者调查，全国无一港口依法公示收费标准，甚至有的港口工作人员对前来询问港口收费标准的货主说：“不宜公开”。所以笔者建议《港口收费计费办法》的颁布机关，应当再颁布一个附件，规定港口一旦确定了收费标准，就要维持一定的稳定期，需要提高或降低收费标准时，应当有一个向社会发布公告的预告期。或者学习班轮公司运价报备办法，向上海航交所或者当地航交所报备港口收费标准，并维持收费标准30天以上等等。亦可采用《港口收费计费办法》第四条关于引航(移泊)费的具体收费标准应当向省级交通运输、价格主管部门抄报的方法。另外，日本港口的做法也值得借鉴，即每个港口的收费标准必须维持六个月以上，并将收费标准印刷成册，免费向合同相对人赠送。
六、单独设项计收THC可能产生向好影响
《港口收费计费办法》第三条第二款规定：上述收费项目均应单独设项计收，港口经营人和引航机构不得超出以上范围另行设立港口收费项目。由于该条第一项列明了18项收费项目，所以凡超出列明的18项收费项目以外的收费，均属于违法收费。这是该《办法》的最大亮点。
由于THC隐藏在港口作业包干费中，而《港口收费计费办法》则规定必须单独设项计收。其含义应理解为港口作业包干费是一个独立的收费项目，应当单独立项计收，THC依法不能与装卸费分割开来，从2017年9月15日开始，港口向船东，以及船东向中国货方不能再单独收取THC了。如果船东继续将港口作业包干费分割开来，向中国货方单独收取THC，货方就有法律依据拒绝支付THC。
诚然，船东可能会抗辩说，《港口收费计费办法》是针对港口经营人的，对船东没有约束力。但至少中国货方可以要求船东拿出港口经营人向其收取THC费用标准的证据，此时船东根本不可能拿出这份证据，因为法律强制港口经营人只能将港口作业包干费单独立项计收，而不可能将装卸费和THC分隔开计收。这只是货方拒绝支付THC的方法之一，其实还有很多种途径。例如，CY-CY是运输合同的约定条款，由于THC包含在CY以内，所以班轮公司应当根据运输合同条款，向支付运费的货方收取THC。
七、THC的今昔比较
交通运输部水运局柳鹏副局长在解读《港口收费计费办法》时说，将港口装卸费、船舶供应服务等政府定价收费项目调整为市场调节价的目的是放开港口竞争服务性收费。
从上述领导讲话，可以肯定的是多年来港口作业包干费（内含THC）是《价格法》调整的国家定价。既然是国家定价，就没有人有权利违反《价格法》，私自定价。但事实上，在中国经营班轮的船东竟全然不顾法律的尊严，打着THC的旗号，向中国货方收取较之港口作业包干费还要高的非法费用。事实上，从THC逐年攀升的数额看，本不应承担装货费的中国FOB货方，不仅支付了装货费，连卸货费都支付了，扭曲了班轮运输的百年实践和法律。班轮公司违反《价格法》和背离班轮经营方式的行为，给中国货主的经营增加了一定的成本，同时也降低了其产品在国际市场的竞争力，这就是违法收取THC给中国经济社会带来的恶果。
八、港口兼营航运和航运辅助业的危害性
近年来，由于以《海商法》为龙头的调整航运市场商事行为的法律没有规范港口经营行为的法律，另一方面，航运理论界和实务界对《反垄断法》的生疏，中国的港口业愈加肆无忌惮，开始将手伸到船公司和货运代理业，例如上海港和青岛港均已设立自有的船公司。如果任其发展，必将破坏中国的航运市场法治化，凡是具有一定法律知识的航运界人士都会看到如下几个问题。
（一）港口可能对其他航运企业造成垄断性伤害举例
1.众所周知，船舶在港口的待泊时间和装卸速度，是船舶是否盈利的重要因素之一。由于港口单方掌握着船舶的靠泊大权，当港口独资设立的海运公司所属的船舶与其他船公司的船舶先后或同时抵达港口锚地，此时港口肯定会安排自营的海运公司所属的船舶优先靠泊装卸货，这会给另一船舶带来灾难性的船期损失。因现有中国法律对船舶的靠泊秩序没有任何具体规定，所以长年来，船舶的靠泊和装卸秩序无人监管，港口经营人单方掌握着生杀大权，根本没有公平可言。
2.港口兼营船舶代理业务，因其背靠港口的支持，具有天然的快速靠泊和装卸货物条件，所以中外船东一定会在不远的将来，舍弃原有的船舶代理公司，选择港口自营的船舶代理公司作为其在中国港口的唯一船舶代理人，其结果必然导致中国沿海现有的其他船舶代理公司相继倒闭。
成立于建国初期的中国外轮代理公司（Penavico）早期隶属于港务局，后因业务关系无法理顺，所以于上个世纪七十年代从港务局剥离，并入中国远洋公司。现在港口重操旧业，大有复古的动机。
3.港口兼营货运代理和报关报验业务，因其具备了前述两个重要因素，货方（进出口商）在选择货运代理人和报关报验人的时候，一定会对港口自营的货运代理和报关报验公司趋之若鹜，导致其他现有的货运代理和报关报验公司日渐萧条。
4.在港口的装卸等服务价格方面，港口同样掌握着费率高低的大权，可以任意的在港口自营的海运公司与其他船公司之间，适用不同的港口装卸货等服务费率。由于港口服务费率是船东主要成本的构成之一，所以如果港口实施了此种差额费率待遇，将会导致其它船东在航运竞争的起跑线上就已经失败了。
（二）从《反垄断法》角度审视港口自营航运业的违法性
1．《反垄断法》第七条规定，国有经济占控制地位，并关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营专卖的行业，应对其经营行为和服务价格依法实施监管和调控。毋庸置疑，由于中国规模以上港口都是国有资产，所以大部分港口完全符合第七条规定，其经营行为应当受到国家相关机关的监管和调控。现在港口挣脱法律的束缚，跨行业经营航运、船代、货代和报关报验业务，不仅无人监管，还发给经营许可证，媒体还幼稚地为其违法经营行为大肆宣传，美其名曰“多种经营”，这是中国航运市场的悲哀。
2.《反垄断法》第十七条列举了七项滥用市场支配地位的违法行为。如果以航运专家的视觉审视港口自营航运业务，可以得出如下结论，即如果不加管束，港口有能力也有条件在任何时间，自营海运业务和与海运相关的其它辅助性海运业，并实施滥用市场支配地位的违法行为。例如，限定其他船东只能委托港口自营的船舶代理公司代理其船舶；对货主附加由其自营的报关公司负责报关报验的条件；对自营的船舶和其他船舶实行交易价格的差别待遇等等。
总之，笔者认为虽然此次修订《港口计费收费办法》将部分港口收费从国家定价变更为市场调节价，对航运市场产生的影响还是个未知数，但其关于港口收费必须单独立项计收和不得另行设立收费项目的规定，很可能对规范港口收费起到一定的积极作用，对班轮公司向中国货主收取THC可能也会有一定约束力。但是随着港口一体化的影响在全国范围内展开，伴随着港口收费的市场调节价，睿智而有远见的航运业者一定会看到航运市场已经乌云笼罩，前面的路会更加坎坷。笔者建议国家发改委针对港口一体化紧急叫停，或者由主管经营者集中的反垄断调查机关主动介入港口一体化调查，以防止这一严重违反《反垄断法》的经营行为重创中国航运业。
北京灏礼默律师事务所
一级律师：王沐昕
2018年2月2日星期五
