托运人可否否定记名提单提货凭证的功能？
——无单放货司法解释第9 条评析
赵德铭/韦雯晔
2009 年初，最高人民法院出台《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《无单放货司法解释》）。根据其中第9 条规定，承运人按照记名提单托运人的要求将货物交付于其他收货人的，不对记名提单收货人承担无正本提单交付货物的民事责任。换言之，只要托运人有所指示，承运人完全有权无单放货而不承担任何责任；记名提单是否可作为提货凭证，则完全取决于承运人在交货之前是否收到托运人的指令。
这一规定，完全改变了《海商法》第71 条所规定的承运人“凭单放货”的法定义务，记名人提单权利难以保障，这令记名提单的记名人以及长期信赖记名提单为提货凭证的相关方（如利用提单押汇的银行）惊恐不已。
一、 法理分析
据悉，该第9 条规定的依据有二：
（一） 弱化提单在运输环节的物权功能理论这一理论认为，提单在运输环节仅是提货凭证，承运人凭单提货，无需确定提单持有人的物权属性。而物权凭证功能体现在提单交易中，如提单可以背书或者交付方式转让，提单则是物权凭证（笔者注：在运输环节这实质上是凭单提货权的转让），指示提单和不记名提单即具有此种物权功能，该转让不受制于托运人。而由于《海商法》第79 条规定记名提单不得转让，记名提单属于非流通转让的运输单证，并不涉及提单背书转让问题，所以不具有物权凭证的效力，记名提单收货人的提单权利受制于记名提单的托运人，记名提单托运人享有对运输货物的支配权。
（二） 托运人对于运输合同的变更权该权利源于《合同法》第308 条有关对托运人变更或者解除运输合同权利的规定1。在货物交付给收货人之前，记名提单的托运人享有变更运输合同的权利，包括要求承运人中止运输、返还运输货物、变更约定的货物到达地、或者指令承运人将货物交付给记名提单收货人以外的其他人的权利。而以上两点根据，无法令人信服。
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1 《合同法》第 308 条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”
就弱化提单物权功能理论而言，记名提单仍然可以在托运人与提单持有人间背书转让，否则就难以说明为什么取得记名提单的托运人可以将提单交给记名人，以及承运人从记名提单上无以判断托运人有否转让的意思表示。记名提单不能转让，仅仅限制了记名人不得再以背书方式转让记名提单而已。既然托运人背书转让记名提单，该提单背书以及交付本身已经表明其将提单权利让与记名提单的记名人，其背书之行为等于放弃了其变更运输合同的权利（因为运输合同根据海商法已经不是托运人与承运人间的合同，而是记名人与承运人间的合同）。有鉴于此，为什么不是运输合同的一方的托运人可以变更记名人与承运人间的运输合同？同样具有以背书方式的可转让性，为什么记名提单的受让人（记名人）的权利就可以被托运人否定？
就变更运输合同权利而论，《合同法》第308 条根本不能适用于可背书转让的提单（包括记名提单），理由有三：
其一，《合同法》第308 条明显是任意性规定，即在双方当事人无相反之约定的情况下方可被适用；该任意性规定当然不能对抗承运人凭单放货的法定义务；
其二，托运人通过背书将记名提单转让给记名人，托运人已经转让了运输合同，或者记名提单变成了记名人与承运人间的合同， 承运人更应听从记名人的指示，为什么还要听令于已经让与权利的托运人？
其三，司法解释可以否定《海商法》第71 条所规定的记名提单凭单交货的法定义务吗？
二、 客观效果
《无单放货司法解释》第9 条的规定，必将在实践中引起不必要的混乱。
（一） 托运人决定记名提单是否是提货凭证，记名提单将不再为市场接受为提货凭证，从而理智的收货人不会再接受记名提单作为运输单证，银行也不会将其作为某种押汇的工具，记名提单非常可能从市场上消失。
（二） 在收货人需要融资的情况下，基于其对记名提单的信赖将记名提单项下的货物质押于有关质押权人（通常情况下为银行）并签署质押（权利转让）协议，以获得资金。
然而，当承运人根据托运人的指示将货物交付于他人，从法理的角度来说，质押权人就失去了对货物的占有，进而丧失货物的质押权，权利转让安排亦落空。该权利受让人银行无法要求承运人承担无单放货的责任。
（三） 由于该司法解释第9 条，不知本司法解释的国际贸易的买方很容易受卖方（托运人）的欺诈。一般情况下，承运人必须在形式上对提单进行审查并向合法的记名提单持有人交付货物。这使得卖方即托运人无法将提单项下的货物另卖于他人，以此保障了买方的收货权。然而，当承运人有权根据托运人的指示将货物在无正本提单的情况下交付于除记名提单持有人以外的其他人且获免责时，承运人便不再对提单持有人的合法权利进行判断。卖方则可在承运人将货物交付于买方之前将货物转卖于他人并指示承运人另行交付，并在取得两笔货款后逃之夭夭。这种情况下，由于承运人按《规定》可免除无单放货的民事责任，买方既无法向卖方追偿，也不能向承运人索赔。
（四） 鉴于记名提单正面均有预制的条款，写明“正本提单一式三份，其中任何一份凭以提货，其余提单即失效”。这一条款是否可以视为承运人凭单放货的约定（因其是预制的条款，可以做不利于承运人的解释）从而承运人承担违约责任？如果记名提单记载的托运人与记名人相同，那末实际托运人可否庄严向承运人发出指令，不按照提单交货？
二、 结语
基于法理以及实践方面的考虑，弱化提单在运输环节的物权功能，加强提单在运输环节的交付单证功能，无可厚非。但是给予记名提单的托运人否定提货凭证功能的权利，牺牲有关记名提单持有人以及权利受让人的权益，改变多年来对于记名提单作为提货凭证的市场信赖，没有充分的法理以及法律依据，似应予以修正。
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托运人可否否定
记名提单提货凭证的功能？
——无单放货司法解释第9 条评析
上海昊理文律师事务所 赵德铭/韦雯晔
2009 年初，最高人民法院出台《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《无单放货司法解释》）。根据其中第9 条规定，承运人按照记名提单托运人的要求将货物交付于其他收货人的，不对记名提单收货人承担无正本提单交付货物的民事责任。换言之，只要托运人有所指示，承运人完全有权无单放货而不承担任何责任；记名提单是否可作为提货凭证，则完全取决于承运人在交货之前是否收到托运人的指令。
这一规定，完全改变了《海商法》第71 条所规定的承运人“凭单放货”的法定义务，记名人提单权利难以保障，这令记名提单的记名人以及长期信赖记名提单为提货凭证的相关方（如利用提单押汇的银行）惊恐不已。
一、 法理分析
据悉，该第9 条规定的依据有二：
（一） 弱化提单在运输环节的物权功能理论这一理论认为，提单在运输环节仅是提货凭证，承运人凭单提货，无需确定提单持有人的物权属性。而物权凭证功能体现在提单交易中，如提单可以背书或者交付方式转让，提单则是物权凭证（笔者注：在运输环节这实质上是凭单提货权的转让），指示提单和不记名提单即具有此种物权功能，该转让不受制于托运人。而由于《海商法》第79 条规定记名提单不得转让，记名提单属于非流通转让的运输单证，并不涉及提单背书转让问题，所以不具有物权凭证的效力，记名提单收货人的提单权利受制于记名提单的托运人，记名提单托运人享有对运输货物的支配权。
（二） 托运人对于运输合同的变更权该权利源于《合同法》第308 条有关对托运人变更或者解除运输合同权利的规定1。在货物交付给收货人之前，记名提单的托运人享有变更运输合同的权利，包括要求承运人中止运输、返还运输货物、变更约定的货物到达地、或者指令承运人将货物交付给记名提单收货人以外的其他人的权利。
而以上两点根据，无法令人信服。
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1.《合同法》第 308 条：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”
就弱化提单物权功能理论而言，记名提单仍然可以在托运人与提单持有人间背书转让，否则就难以说明为什么取得记名提单的托运人可以将提单交给记名人，以及承运人从记名提单上无以判断托运人有否转让的意思表示。记名提单不能转让，仅仅限制了记名人不得再以背书方式转让记名提单而已。既然托运人背书转让记名提单，该提单背书以及交付本身已经表明其将提单权利让与记名提单的记名人，其背书之行为等于放弃了其变更运输合同的权利（因为运输合同根据海商法已经不是托运人与承运人间的合同，而是记名人与承运人间的合同）。有鉴于此，为什么不是运输合同的一方的托运人可以变更记名人与承运人间的运输合同？同样具有以背书方式的可转让性，为什么记名提单的受让人（记名人）的权利就可以被托运人否定？
就变更运输合同权利而论，《合同法》第308 条根本不能适用于可背书转让的提单（包括记名提单），理由有三：
其一，《合同法》第308 条明显是任意性规定，即在双方当事人无相反之约定的情况下方可被适用；该任意性规定当然不能对抗承运人凭单放货的法定义务；
其二，托运人通过背书将记名提单转让给记名人，托运人已经转让了运输合同，或者记名提单变成了记名人与承运人间的合同， 承运人更应听从记名人的指示，为什么还要听令于已经让与权利的托运人？
其三，司法解释可以否定《海商法》第71 条所规定的记名提单凭单交货的法定义务吗？
二、 客观效果
《无单放货司法解释》第9 条的规定，必将在实践中引起不必要的混乱。
（一） 托运人决定记名提单是否是提货凭证，记名提单将不再为市场接受为提货凭证，从而理智的收货人不会再接受记名提单作为运输单证，银行也不会将其作为某种押汇的工具，记名提单非常可能从市场上消失。
（二） 在收货人需要融资的情况下，基于其对记名提单的信赖将记名提单项下的货物质押于有关质押权人（通常情况下为银行）并签署质押（权利转让）协议，以获得资金。然而，当承运人根据托运人的指示将货物交付于他人，从法理的角度来说，质押权人就失去了对货物的占有，进而丧失货物的质押权，权利转让安排亦落空。该权利受让人银行无法要求承运人承担无单放货的责任。
（三） 由于该司法解释第9 条，不知本司法解释的国际贸易的买方很容易受卖方（托运人）的欺诈。一般情况下，承运人必须在形式上对提单进行审查并向合法的记名提单持有人交付货物。这使得卖方即托运人无法将提单项下的货物另卖于他人，以此保障了买方的收货权。然而，当承运人有权根据托运人的指示将货物在无正本提单的情况下交付于除记名提单持有人以外的其他人且获免责时，承运人便不再对提单持有人的合法权利进行判断。卖方则可在承运人将货物交付于买方之前将货物转卖于他人并指示承运人另行交付，并在取得两笔货款后逃之夭夭。这种情况下，由于承运人按《规定》可免除无单放货的民事责任，买方既无法向卖方追偿，也不能向承运人索赔。
（四） 鉴于记名提单正面均有预制的条款，写明“正本提单一式三份，其中任何一份凭以提货，其余提单即失效”。这一条款是否可以视为承运人凭单放货的约定（因其是预制的条款，可以做不利于承运人的解释）从而承运人承担违约责任？如果记名提单记载的托运人与记名人相同，那末实际托运人可否庄严向承运人发出指令，不按照提单交货？
三、 结语
基于法理以及实践方面的考虑，弱化提单在运输环节的物权功能，加强提单在运输环节的交付单证功能，无可厚非。但是给予记名提单的托运人否定提货凭证功能的权利，牺牲有关记名提单持有人以及权利受让人的权益，改变多年来对于记名提单作为提货凭证的市场信赖，没有充分的法理以及法律依据，似应予以修正。
